工程造价鉴定意见质证路径
在建设工程造价争议案件中，常因工程造价无法确定，承包人需在诉讼中申请工程造价鉴定，由工程造价鉴定机构出具专业的造价鉴定意见以查明工程真实造价。
根据《建设工程造价鉴定规范》解释，工程造价鉴定意见系指在诉讼或仲裁案件中，鉴定机构接受人民法院或仲裁机构的委托，运用工程造价方面的科学技术、专业知识和实践经验，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供的鉴定意见成果文件。
工程造价鉴定意见是民事诉讼证据之一，能否作为定案证据，需要进行质证。人民法院需在审查鉴定意见是否符合证据的真实性、合法性和关联性，是否具有证明力以及证明力的大小后，才能作为定案依据。
因此，如何进行造价鉴定意见的质证，是最终确定工程造价金额的关键。一般而言，在鉴定机构出具工程造价鉴定意见征求意见稿后，需对征求意见稿先行发表质证意见，笔者对发表书面质证意见的路径进行总结如下：
首先，可以从鉴定意见的形式上对鉴定意见发表质证意见。《民事诉讼证据的若干规定》第三十六条：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”对鉴定意见的形式要求进行了规定。
若鉴定意见未具备以上形式要素，在发表质证意见时可以要求鉴定机构对鉴定意见进行完善补充。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”规定了在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形的这几种情形下，可以重新申请鉴定，那么对鉴定意见的质证亦可以主要围绕前述几点进行。
鉴定人是否具备鉴定资格主要分为鉴定机构与鉴定人员是否具备相应的资质与执业范围是否符合鉴定事项要求两方面。因鉴定机构现一般是由人民法院在人民法院诉讼资产网中对具备相应资格的机构中进行选取，并且在鉴定意见中通常会附有鉴定机构与鉴定人员的相关执业信息，鉴定人的资质问题较为容易进行识别。
因此，本文将重点介绍鉴定程序是否合法、鉴定意见依据是否充足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形这几方面。
一、鉴定程序是否合法
鉴定程序违法情形主要有以下几类：1.鉴定人存在利益冲突或其他关系未进行回避；2.鉴定意见未经2名或以上的一级注册造价工程师签字；3.作为鉴定依据的证据材料未经当事人质证。
1.鉴定人存在利益关系或参与过统一鉴定事项，未进行回避。
《司法鉴定程序通则》第二十条：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”鉴定人存在回避事项而未回避的，属于严重违反鉴定程序的情形，直接影响到鉴定意见的客观中立性。
在实践中，重点应当查明鉴定人与对方当事人是否有过经济利益往来，比如曾经担任对方当事人或者案涉的同一项目的预算编制机构、招标服务机构或施工过程造价顾问机构等情形。
2.鉴定意见未经2名或以上的一级注册造价工程师签字
《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定2名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的额较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立3名及以上的鉴定人组成的鉴定项目组。所以，鉴定意见必须由2名或以上的一级注册造价工程师作为鉴定人签字确认。
3.作为鉴定依据的证据材料未经当事人质证
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”鉴定意见是八种证据形式之一，不仅鉴定意见作出后需要双方当事人进行质证，而且作为鉴定依据的鉴定材料也必须经法庭查证属实才可移交鉴定机构进行鉴定。
在2020最高法民终852号中国水利水电第五工程及有限公司诉大唐甘肃祁连水电有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法院认为“大唐公司从案涉工程的监理单位借调的监理日志等材料用于鉴定，但鉴定前未经一审法院组织当事人质证。鉴定机构依据未经当事人质证的证据材料所做出的鉴定报告，人民法院不能直接作为认定案件事实的依据。一审法院直接根据鉴定报告认定相关事实，属于事实认定不清”。
但需注意的是，未经质证的鉴定材料若仅影响部分鉴定意见的，则该部分鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，若鉴定意见其余部分不受影响，仍可作为定案依据。
二、鉴定意见明显依据不足
鉴定意见的依据系指鉴定人作出工程造价鉴定意见所依据合同/协议、法律法规规章、行业规范以及现场数据等底层数据和规范性文件，具体而言，鉴定依据包含如下几部分：（1）当事人双方签订的合同/协议/补充协议；（2）与争议工程造价有关的法律法规规章、标准和规范、造价主管部门发布的计量计价文件；（3）法院组织鉴定人和当事人对工程现场完成的勘验笔录和勘验图表等。因鉴定意见明显依据不足主要有以下几种情形：1.依据工程造价鉴定意见征求意见稿认定工程造价；2.鉴定机构越权对法律问题作出鉴定；3.鉴定依据不合理。
1.依据工程造价鉴定意见征求意见稿认定工程造价
《建设工程造价鉴定规范》第5.2条规定了鉴定步骤，要求鉴定机构在出具正式鉴定意见之前，应通过人民法院向当事人送达鉴定意见征求意见稿，在收到当事人的异议后应对鉴定意见征求意见稿进行复核、修改完善后再出具正式鉴定意见，正式的鉴定意见经质证后才可以作为定案依据。
最高法在（2016）最高法民终607号福建凯灏劳务工程有限公司与四川公路桥梁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书表明：“本院认为，通过对工程调差款的鉴定并最终形成正式的鉴定意见，方可作为认定工程调差款金额这一基本事实的证据。原判决（即（2014）新民一初字第30号）仅依据《鉴定意见征询意见稿》即对工程调差款作出认定，构成认定案件事实的主要证据未经质证，并进而导致对该基本事实认定不清”，鉴定意见明显依据不足。
上述案例中，人民法院直接依据鉴定意见征求意见稿对案件事实作出认定和判决，明显违反鉴定程序规范要求，可能存在鉴定意见依据不足。
2.鉴定机构越权对法律问题作出鉴定
在（2021）最高法民终1075号苏华建设集团有限公司诉黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司等建设工程施工合同民事二审民事判决书中，最高法院认为，“鉴定机构的职责为按照人民法院委托事项和鉴定依据客观陈述鉴定结果，不应涉及对具体鉴定内容司法认定的评判。本案鉴定机构永拓公司在原一审审理过程中，根据双方当事人对初始鉴定意见提出的异议而部分扣减了工程总造价的鉴定数额，事实上对部分合同约定事项作出了评判。案涉《情况说明》系鉴定机构对其修改后的鉴定意见作出的解释说明，仅作为人民法院认定案件事实的参考意见，一审法院认为鉴定机构对合同约定是否公平合理不具有解释权，鉴定机构应严格遵守合同的约定，因此，除去苏华公司自认扣除的费用外，一审判决未予采纳鉴定机构调整鉴定意见后的工程总造价，并无不当”。
鉴定机构应根据委托人的鉴定委托和鉴定依据，按照工程造价鉴定程序对案件涉及的工程造价事实的专门问题提出鉴定意见，而不得超出委托人的委托对案件事实作出司法认定。
3.鉴定依据不合理
在（2020）最高法民终852号中国水利水电第五工程局有限公司诉大唐甘肃祁连水电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书最高法院认为“一审判决存在以下事实认定和法律适用方面的问题：鉴定依据不合理，鉴定程序不规范。（1）案涉鉴定人未适用2018年3月1日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》，而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准，其效力高于作为协会标准的后者，其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前，前述国家标准已经发布，应当以此为据进行鉴定，更有利于查清本案事实，解决本案争议”。
工程造价鉴定行业内的鉴定程序规范和标准也是鉴定人在鉴定过程中应严格遵守的要求，违反该规范和标准属于鉴定依据不合理，当事人当然可以据此提出异议，要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。
三、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形
鉴定意见不能作为证据使用的其他情形主要为鉴定人不出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。
在对鉴定意见征求稿发表完毕质证意见后，若当事人对最终出具的鉴定意见仍存在异议的，可以申请鉴定人出庭进行说明。但需注意的是，申请鉴定人出庭需在开庭前三天提出，并且需先预缴鉴定人出庭费用，该费用最终由败诉方承担。
综上所述，对鉴定意见的质证可以从鉴定意见形式以及实体内容两方面进行入手发表质证意见。
END编辑|王新雨校对|韩育宸审核|王国堂来源|形辩与鉴识
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